ماهیت و آثار قرارداد سلف موازی در حقوق ایران و فقه امامیه

پایان نامه دوره کارشناسی ارشد(m.a) رشته: فقه و حقوق خصوصی عنوان: ماهیت و آثار قرارداد سلف موازی در حقوق ایران و فقه امامیه استاد راهنما: دکتر حسن ره پیک استاد مشاور: دکتر سید مرتضی قاسم زاده دانشجو: محمدرضا کریمیان کاکلکی اردیبهشت 1392 چکیده: در سلف موازی به موازات قرارداد سلف اولیه، قرارداد سلف ثانوی مستقلی از سلف اول به امضاء می رسد که از نظر تعهدات و آثار مترتب بر قرارداد، استقلال کاملی نسبت به سلف اول دارد؛ به این ترتیب که خریدار در قرارداد سلف نخستین در موضع فروشنده در قرارداد سلف ثانوی قرار می گیرد و یک قرارداد سلف میان او و خریدار ثانوی، که جهت خرید کالایی با خصوصیات کاملا مشابه کالای سلف اول وارد قرارداد شده است، منعقد می گردد. فروشنده در سلف موازی می تواند به خریدار خود وکالت و یا حواله داده تا وی در زمان سررسید امکان مراجعه به فروشنده سلف اولیه را داشته و مبیع سلف موازی را از او دریافت کند. همچنین فروشنده می تواند برای تحویل مبیع سلف موازی زمانی موخر از زمان سررسید سلف اول درنظرگرفته و شخصا به فروشنده سلف اول مراجعه کرده و کالا را تحویل بگیرد و سپس آن را در سررسید سلف موازی به مشتری خود تسلیم نماید. لذا می توان سلف موازی را در سه نوع مطلق، وکالتی و حواله ای در نظر گرفت. به دلیل استقلال سلف موازی از سلف اول، انحلال هر یک از آن ها خللی در دیگری ایجاد نکرده و موجب تغییر تعهدات نمی شود. لیکن این انحلال می تواند بر وکالت و یا حواله ای که ضمن عقد سلف موازی اعطاء شده است تأثیر گذاشته و موجب تغییر تعهدات ناشی از شرط ضمن عقد گردد در حالی که عقد اصلی کماکان به جای خود باقی است. برای سلف موازی علاوه بر رعایت احکام و شرایط مترتب بر بیع سلف، احکامی ویژه از جمله استقلال کامل دو عقد سلف اول و موازی از یکدیگر را نیز می توان برشمرد که خود آثاری خاص ایجاد می نماید. از این قرارداد می توان در بانکداری اسلامی و نیز در انتشار اوراق سلف موازی استفاده نمود و آن را به عنوان ابزار سیاست پولی و مالی شناخت. واژگان کلیدی: سلف، سلف موازی، حواله، وکالت فهرست مطالب: مقدمه 1 بخش اول – ماهیت قرارداد سلف موازی 4 فصل اول) تعاریف 4 مبحث اول: تعریف بیع سلف 4 مبحث دوم: شرایط و احکام بیع سلف 5 مبحث سوم: اهمیت بیع سلف 6 مبحث چهارم: محدودیت های ناشی از بیع سلف 10 گفتار اول: اشتراط قبض ثمن در مجلس عقد 10 گفتار دوم: بیع مبیع قبل از قبض 11 بند اول: بیع مبیع غیر سلف قبل از قبض 11 بند دوم: بیع مبیع سلف قبل از قبض 13 فصل دوم) ماهیت، اقسام و مشروعیت سلف موازی 16 مبحث اول: تعریف سلف موازی 17 مبحث دوم: اقسام قرارداد سلف موازی 21 مبحث سوم: مشروعیت قرارداد سلف موازی 21 مبحث چهارم: بررسی وکالت و حواله در عقد سلف موازی 26 گفتار اول: وکالت در سلف موازی 26 گفتار دوم: حواله در سلف موازی 29 مبحث پنجم: اوصاف قرارداد سلف موازی 38 بخش دوم – احکام و شرایط عقد سلف موازی 46 فصل اول) آثار انعقاد سلف موازی 46 مبحث اول: انتقال ملکیت 46 مبحث دوم: تعهد به اعطای وکالت یا حواله 48 مبحث سوم: تعهد بر تسلیم مبیع و تأدیه ثمن 51 گفتار اول: تأدیه ثمن 51 گفتار دوم: تسلیم مبیع 52 فصل دوم) آثار تسلیم 53 مبحث اول: انتقال ضمان معاوضی 53 مبحث دوم: موعد تسلیم 54 مبحث سوم: منافع پیش از زمان تسلیم 56 مبحث چهارم: مکان تسلیم 57 مبحث پنجم: مخارج تسلیم 61 مبحث ششم: امتناع از تسلیم 65 فصل سوم) آثار اعطای وکالت و حواله 68 مبحث اول: اعطای وکالت 68 گفتار اول: اثر وکالت نسبت به هر یک از طرفین 69 بند اول: تعهدات وکیل 69 بند دوم: تعهدات موکل 70 گفتار دوم: اثر وکالت نسبت به شخص ثالث 71 مبحث دوم: اعطای حواله 72 گفتار اول: رابطه محیل و محتال 72 گفتار دوم: رابطه محیل و محال علیه 73 گفتار سوم: رابطه محتال و محال علیه 75 فصل چهارم) انحلال 76 مبحث اول: انحلال عقود سلف اول و موازی 76 مبحث دوم: انحلال عقد وکالت 76 گفتار اول: انحلال ارادی 77 گفتار دوم: انحلال غیر ارادی 79 مبحث سوم: انحلال عقد حواله 82 گفتار اول: انحلال غیر ارادی 82 گفتار دوم: انحلال ارادی 85 فصل پنجم) تعدد سلف موازی 91 مبحث اول: تعدد سلف موازی مطلق 92 مبحث دوم: تعدد سلف موازی وکالتی 92 مبحث سوم: تعدد سلف موازی حواله ای 96 بخش سوم – کاربرد عقد سلف موازی 99 فصل اول) ویژگی های ابزار مالی کارآمد 99 مبحث اول: مبانی اقتصاد خرد ابزارهای مالی 101 مبحث دوم: مبانی اقتصاد کلان ابزارهای مالی 102 فصل دوم) بازار بورس و مطالعه موردی اوراق سلف موازی 108 مبحث اول: بازار معاملات سلف 108 مبحث دوم:مطالعه موردی اوراق سلف موازی استاندارد نفت 109 نتیجه گیری 114 فهرست منابع 117 فهرست منابع: کتاب: کتب فارسی: 1. اشرفی، ملا محمد، شعائرالاسلام، تصحیح و تعلیق احمد باقری، جلد 2، چاپ اول، انتشارات دانشگاه تهران،1385 2. امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد1، چاپ بیستم، انتشارات اسلامیه، تهران، 1378 3. --------- حقوق مدنی، جلد2، چاپ چهاردهم، انتشارات اسلامیه، تهران، مهر 1377 4. باقری، احمد، ضمان، حواله، کفالت: بررسی تحلیلی مبانی فقهی قانون مدنی (مواد 684 الی 751)، چاپ اول، انتشارات آن، تهران، اسفند 1382 5. ---------- فقه مدنی: عقود تملیکی «بیع – اجاره»، چاپ اول، انتشارات سمت، تهران، پاییز 1384 6. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، الفارق، جلد4، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، تهران، 1386 7. ---------------------- عقد حواله، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش، تهران، 1378 8. جمشیدی، سعید، بانکداری اسلامی، اصول و قواعد سپرده ها تسهیلات اعطایی و ابزارهای مشتقه تامین مالی، چاپ اول، انتشارات گپ، تهران، 1390 9. ره پیک، حسن، حقوق مدنی حقوق قراردادها، چاپ اول، انتشارات خرسندی، 1385 10. ---------- حقوق مدنی عقود معین (2)، چاپ اول، انتشارات خرسندی، تهران، 1387 11. سید علی، سلمان، محصولات بازار سرمایه اسلامی توسعه ها و چالش ها، ترجمه مهدی عسگری، مصطفی زه تابیان و علی سعیدی، چاپ اول، دانشگاه امام صادق(ع)، تهران، 1386 12. صالح آبادی، علی، بازارهای مالی اسلامی (مجموعه مقالات)، چاپ اول، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع)، تهران، 1385 13. صفایی، حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، جلد 2، چاپ دهم، نشر میزان، تهران، پاییز1389 14. عدل، مصطفی، حقوق مدنی، چاپ دوم، انتشارات طه، قزوین، 1385 15. عرفانی، محمود، حقوق تجارت بین الملل، جلد5، چاپ دوم، نشر جنگل، تهران، 1389 16. فهیم خان، آتی های اسلامی و بازارهای آن ها، چاپ اول، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع)، تهران، 1386 17. قاسم زاده، سید مرتضی، ره پیک، حسن و کیایی، عبدالله، تفسیر قانون مدنی اسناد، آراء و اندیشه های حقوقی، چاپ اول، سمت، تهران، زمستان 1382 18. کاتوزیان، ناصر، عقود معین، جلد1و3، چاپ اول، انتشارات بهنشر، تهران، تیرماه 1364 19. ----------- قواعد عمومی قراردادها، جلد1، چاپ هفتم، شرکت سهامی انتشار، تهران، 1385 20. مدنی، جلال الدین، حقوق مدنی، جلد5، چاپ اول، انتشارات پایدار، تهران، فروردین 1385 21. معصومی نیا، غلام علی، ابزارهای مشتقه، بررسی فقهی و اقتصادی، چاپ دوم، سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، تهران، 1389 22. موسویان، عباس، ابزارهای مالی اسلامی (صکوک)، چاپ پنجم، سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، تهران، 1391 کتب عربی: 23. ابن براج، جواهر الفقه، محقق: ابراهیم بهادری، چاپ اول، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1411ه 24. ابن قدامه، ابی محمد عبدالله بن احمد بن محمد، المغنی والشرح الکبیر، جلد4و5، چاپ اول، دارالکتاب العربی، بیروت، 1403 ه 25. احمد إرشید، محمود عبدالکریم، الشامل فی معاملات و عملیات المصارف الإسلامیه، چاپ دوم، دارالنفائس، اردن، 1427ه 26. حلی، حسن بن یوسف بن مطهر (علامه حلی)، تحریر الأحکام الشرعیه علی مذهب الإمامیه، جلد1، چاپ اول، موسسه امام صادق (ع)، قم، 1420ه 27. ---------------------------------- تذکره الفقهاء، جلد10و11و14، چاپ اول، انتشارات موسسه آل البیت لإحیاء التراث، قم، 1420ه 28. ---------------------------------- تذکره الفقهاء، جلد15، چاپ اول، انتشارات موسسه آل البیت لإحیاء التراث، قم، 1427ه 29. ---------------------------------- قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، جلد2، چاپ اول، موسسه نشر اسلامی، قم، 1418ه 30. الاشقر، محمد سلیمان؛ ابورخیه، ماجد محمد؛ شبیر، محمد عثمان و الاشقر، عمر سلیمان، بحوث فقهیه فی قضایا إقتصادیه معاصره، جلد1، چاپ اول، دارالنفائس، عمان، 1418ه 31. الاصبحی، مالک بن انس، المدونه الکبری، جلد4، مطبعه السعاده، مصر، 1323ه 32. انصاری، مرتضی، کتاب المکاسب، جلد 3 و 6، انتشارات موسسه النعمان، بیروت، 1410ه 33. البحرانی، یوسف، الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، جلد20و19، دارالکتب الاسلامیه، قم، بی تا 34. تبریزی، جواد بن علی، ارشاد الطالب إلی التعلیق علی المکاسب، جلد4، چاپ سوم، موسسه اسماعیلیان، قم، 1416ه 35. الجواهری، حسن، بحوث فی الفقه المعاصر، جلد1، چاپ اول، دارالذخائر، بیروت، 1419ه 36. حسینی روحانی قمی، محمد، المرتقی إلی الفقه الأرقی – کتاب الخیارات، جلد 2، چاپ اول، نشر موسسه الجلیل للتحقیقات الثقافیه (دارالجلی)، تهران، 1420ه 37. حسینی شیرازی، محمد، ایصال الطالب إلی المکاسب، جلد 16، چاپ اول، نشر منشورات اعلمی، تهران، 1422ه 38. حسینی عاملی، سید جواد بن محمد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، جلد13، چاپ اول، دار إحیاء التراث العربی، بیروت، بی تا 39. حسینی عمیدی، عمیدالدین بن محمد اعرج، کنزالفوائد فی حل مشکلات القواعد، جلد1، چاپ اول، انتشارات اسلامی حوزه علمیه، قم، 1416ه 40. حلی، ابن ادریس محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، جلد2، چاپ دوم، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1410ه 41. حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن (محقق حلی)، المختصر النافع، دارالکتاب العربی، مصر، بی تا 42. ----------------------------------------- شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد 1و2، چاپ اول، انتشارات خرسندی، تهران، 1389 43. حلی، محمد بن حسن بن یوسف (فخرالمحققین)، ایضاح الفوائد فی شرح المشکلات القواعد، جلد 1، چاپ اول، موسسه اسماعیلیان، 1387ه 44. حماد، نزیه، عقد السلم فی الشریعه الاسلامیه، چاپ اول، دارالقلم، دمشق، 1414ه 45. حنفی محمود، محمود محمد، الأحکام المتعلقه بالتورق فی المصارف الإسلامیه، چاپ اول، دارالفکر الجامعی، 2010 م 46. دوابه، اشرف محمد، الصکوک الإسلامیه بین النظریه و التطبیق، دارالسلام، قاهره، چاپ اول، 2009 م 47. الزرقانی، محمد، شرح الزرقانی علی موطأ الإمام مالک، جلد3، مطبعه مصطفی محمد، مصر، 1355ه 48. السید العوضی، رفعت، موسوعه الاقتصاد الاسلامی فی المصارف و النقود و الاسواق المالیه، جلد 3، چاپ اول، انتشارات دارالسلام، مصر، 1430 ه 49. الشمری، صادق راشد، اساسیات الإستثمار فی المصارف الإسلامیه، چاپ اول، دارالیازوری، عمان، 2011م 50. طباطبایی یزدی، محمد کاظم، العروه الوثقی، جلد 2، المکتبه العلمیه الاسلامیه، تهران، بی تا 51. طبرسی، فضل بن حسن، الموتلف من المختلف بین أئمه السلف، جلد 1، چاپ اول، مجمع البحوث الاسلامیه، مشهد، 1410ه 52. طرابلسی، عبدالعزیز ابن براج، المهذب، جلد 1، چاپ اول، دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسین حوزه علمیه، قم، 1406ه 53. طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن (شیخ طوسی)، الخلاف، جلد 3، چاپ دوم، موسسه نشر اسلامی، قم، 1415 ه 54. --------------------------------- المبسوط فی فقه الإمامیه، جلد 2، المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه، بی جا، بی تا 55. الطوسی، ابی جعفر محمد بن علی (ابن حمزه)، الوسیله إلی نیل الفضیله، چاپ اول، انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی، قم، 1408ه 56. العاملی، زین الدین بن علی (شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد 3، دارالعالم الاسلامی، بیروت، بی تا 57. ------------------------------ الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (المحشی کلانتر)، جلد 4و7، چاپ اول، کتابفروشی داوری، قم، 1410ه 58. ----------------------------- مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الاسلام، جلد 4و5، چاپ اول، انتشارات موسسه المعارف الاسلامیه، قم، 1413ه 59. عاملی، علی بن حسین (محقق کرکی)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، جلد 4 و 8، چاپ دوم، موسسه آل البیت، قم، 1414ه 60. العاملی، محمد بن الحسن الحر (شیخ حر عاملی)، وسائل الشیعه إلی تحصیل مسائل الشریعه، جلد 18، چاپ اول، موسسه آل البیت، قم، 1412ه 61. عربیات، وائل محمد، المصارف الإسلامیه و الموسسات الإقتصادیه، چاپ اول، دارالثقافه، عمان، 2009م 62. العکبری البغدادی، محمد بن محمد بن النعمان (شیخ مفید)، المقنعه، چاپ دوم، موسسه نشر اسلامی، قم، 1410 ه 63. غروی نائینی، میرزا محمد حسین، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، جلد 1، چاپ اول، نشر المکتبه المحمدیه، تهران، 1373ه 64. غزازی، عماد، دورالمصارف الإسلامیه فی تدعیم السوق المالی، چاپ اول، دارالفکر الجامعی، بی جا، 2010 م 65. القره داغی، علی محی الدین، السلم و تطبیقاته المعاصره فی السلم و المنافع و الخدمات، چاپ اول، دارالبشائر الإسلامیه، بی جا، 1431ه 66. المارودی المصری، ابی الحسن علی بن محمد بن حبیب، الحاوی الکبیر فی فقه الإمام الشافعی، جلد6، چاپ اول، دارالکتب العلمیه، بیروت، 1414ه 67. محمد، علی جمعه؛ سراج، محمد احمد؛ بدران، احمد جابر، موسوعه فتاوی المعاملات المالیه للمصارف و الموسسات المالیه الاسلامیه، جلد 5، چاپ اول، دارالسلام، قاهره، 1430 ه 68. المصری، رفیق یونس، بحوث فی المصارف الاسلامیه، چاپ دوم، دارالمکتبی، سوریه، 1430 ه 69. مکی العاملی، محمد (شهید اول)، القواعد و الفوائد، محقق: سید عبدالهادی حکیم، جلد 2، چاپ اول، کتابفروشی مفید، قم، بی تا 70. ----------------------- غایه المراد فی شرح نکت الإرشاد، جلد2، چاپ اول، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1376ه 71. ----------------------- الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، جلد 3، چاپ دوم، دفتر انتشارت اسلامی حوزه علمیه، قم، 1417ه 72. ----------------------- اللمعه الدمشقیه فی فقه الامامیه، چاپ اول، دارالتراث، بیروت، 1410ه 73. الموسوی الخمینی، روح الله، کتاب البیع، جلد1و 5، چاپ اول، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1421 ه 74. ------------- تحریرالوسیله، جلد 1، چاپ اول، انتشارات موسسه مطبوعات دارالعلم، قم، بی تا 75. مومن سبزواری، محمد باقر بن محمد (محقق سبزواری)، کفایه الأحکام، جلد1، چاپ اول، دفتر انتشارات اسلامی حوزه علمیه، قم، 1423ه 76. میره، حامد حسن، عقود التمویل المستجده فی المصارف الاسلامیه، چاپ اول، دارالمیمان، ریاض، 1432 ه 77. نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، تصحیح عباس قوچانی و علی آخوندی، جلد23و24و26و27، چاپ هفتم، دارالإحیاء التراث العربی، بیروت، 1404ه 78. النووی الدمشقی، ابی زکریا یحیی بن شرف، روضه الطالبین، جلد3، دار عالم الکتاب، ریاض، 1423ه مقالات: مقالات فارسی: 79. پیره، مجید و زه تابیان، مصطفی، اصول قرارداد سلف موازی، مدیریت پژوهش، توسعه و مطالعات اسلامی سازمان بورس و اوراق بهادار تهران، زمستان 1386 80. فراهانی فرد، سعید، صکوک سلف؛ ابزاری مناسب برای تأمین مالی و پوشش ریسک، فصلنامه اقتصاد اسلامی، سال هشتم، بهار 1388، شماره 33 81. نظرپور، محمد نقی، عملیات بازار باز از طریق اوراق استصناع «مشکلات و راه حل ها»، مجله اقتصاد اسلامی، تابستان 1385، شماره 22 مقالات عربی: 82. التجانی، عبدالقادر احمد، السلم بدیل شرعی للتمویل المصرفی المعاصر نظره مالیه و محاسبیه، مجله جامعه ملک عبدالعزیز: الإقتصاد الإسلامی، سال دوازدهم، 1420 ه پایان نامه: پایان نامه عربی: 83. الدویکات، هیفاء شفیق سلیمان، عقد السلم کأداه التمویل فی المصارف الإسلامیه، کلیه الشریعه و الدراسات الإسلامیه، 1424ه فرهنگ ها: 84. موسویان، عباس، فرهنگ اصطلاحات فقهی و حقوقی معاملات، چاپ اول، پژوهشکده پولی و بانکی، تهران، تابستان 1386 دیگر منابع: 85. بررسی طرح قراردادهای سلف موازی استاندارد نفتی (ویرایش اول)، مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی، دی ماه 1390 86. صورتجلسه کمیته تخصصی فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار، سال پنجم، جلسه های شماره 54،56و57، پاییز 1390 87. صورتجلسه کمیته تخصصی فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار، سال دوم، جلسه شماره 27، 16/5/1387 قوانین: 88. قانون مدنی 89. قانون تجارت 90. قانون عملیات بانکی بدون ربا 91. دستورالعمل انتشار اوراق سلف موازی استاندارد نفتی